Meine Kanzlei berät und vertritt Sie gerne hinsichtlich der aufgeworfenen Fragestellungen.
I. Definition
Scheinselbständigkeit ist der Begriff für ein Arbeitsverhältnis, bei dem ein vertraglich als selbständig betitelter Auftragnehmer nach objektiven Kriterien ein Arbeitnehmer ist und als solcher versicherungspflichtig angemeldet werden müsste.
Sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer kann das die Existenzgrundlage kosten, wenn eine der entsprechenden Stellen die Scheinselbständigkeit aufdeckt. Der Status des Freiberuflers wird aberkannt und der Arbeitgeber muss Sozialversicherungsbeiträge rückwirkend zahlen, was in den fünfstelligen Bereich gehen kann.
Von Scheinselbständigkeit können alle Selbständigen, die Auftragsarbeiten machen, betroffen sein. Insbesondere betroffen sind davon Freiberufler oder freie Mitarbeiter.
Wichtigste Kriterien für die Einordnung als freier Mitarbeiter bzw. als Arbeitnehmer sind die Weisungsabhängigkeit und / oder eine feste Eingliederung in die betriebliche Organisation des Auftraggebers.
1. Beispiele für betroffene Berufsbilder und Branchen, in denen Scheinselbständigkeit besonders häufig vorkommen kann, sind:
- Berater
- Beschäftigte der Film- und Fernsehindustrie
- Grafikdesigner, Texter
- Handwerker, Baubranche
- Honorarärzte, Krankenschwestern/Pflegepersonal, Heilberufler
- Immobilienmakler
- Kurierfahrer
- Lehrkräfte (Dozenten, Coaches)
- Programmierer
- Reinigungskräfte
- Speditionsgewerbe (Fahrer, Logistik)
2. Sonderproblem: Scheinselbständigkeit von Versicherungsvertretern
- Die Frage der Scheinselbständigkeit betrifft viele Versicherungsvertreter. Formal betrachtet sind diese zwar meist als Handelsvertreter nach § 84 HGB beschäftigt, tatsächlich liegt jedoch oftmals ein Angestelltenverhältnis vor.
Bei der Beantwortung der Frage, ob eine Handelsvertretertätigkeit oder ein Angestelltenverhältnis vorliegt, kommt es nicht so sehr auf die rechtliche Ausgestaltung des Vertrages, zum Beispiel dessen Bezeichnung als “Handelsvertretervertrag” an, sondern richtet sich lt. dem OLG München (Beschluss vom 20. März 2014 – 7 W 315/14) nach dem Gesamtbild der vertraglichen Vereinbarung und der tatsächlichen Handhabung, der praktischen und tatsächlichen Vertragsdurchführung.
“Auch wenn der Dienstverpflichtete Ort, Zeit und Art der Tätigkeit weitgehend selbst bestimmen kann und nach dem Vertrag als Vergütung Provisionen für vermittelte Verträge zu leisten sind, kann die gelebte Vertragswirklichkeit (unter anderem geschuldete Erreichbarkeit, Mitteilungspflichten über Abwesenheitszeiten, Wahrnehmung handelsvertretertypischer Aufgaben, fehlende Abrechnung über Provisionen und “Provisionsvorschüsse” durch Unternehmer während der gesamten Vertragslaufzeit, Provisionsrechnung ohne Ausweis der Mehrwertsteuer) gegen eine selbstständige Tätigkeit und für eine wirtschaftliche Unselbstständigkeit sprechen, mit der Folge, dass für Rechtsstreitigkeiten hieraus die Arbeitsgerichte zuständig sind.”
Gerade Versicherungsvertreter haben daher oftmals gute Chancen als Angestellte eingestuft zu werden – gerade wenn Sie zum Beispiel infolge von Bürokostenzuschüssen, “Orga-Zuschüssen” und Aufbauhilfen kaum ein wirtschaftliches Risiko tragen. Im Kündigungsfall können Versicherungsvertreter daher oftmals auf eine Weiterbeschäftigung hoffen. Dem Versicherer drohen hingegen empfindliche Nachzahlungen in die Sozialversicherungskassen.
Gleichwohl sollte natürlich stets abgewogen werden, auf welchen Standpunkt sich der Handelsvertreter / Scheinselbständige stellen möchte.
II. Prüfung der Scheinselbständigkeit
Eine Prüfung der Scheinselbständigkeit kann vom Deutschen Rentenversicherung Bund, einem Arbeitsgericht, dem Finanzamt oder Sozialversicherungen durchgeführt werden.
Auch ein Auftragnehmer oder ein Auftraggeber können eine Prüfung der Scheinselbständigkeit einfordern, beispielsweise wenn ein Auftragnehmer Kündigungsschutz einklagen oder ein Auftraggeber ein Vertragsverhältnis beenden möchte.
In vielen Fällen sind aber beide Parteien unbeteiligt bei der Veranlassung einer Prüfung auf Scheinselbständigkeit und eine dritte Instanz, bspw. die Krankenkasse. Diese fordert eine Prüfung der Scheinselbständigkeit ein, weil sie bspw. Beiträge nachfordern möchte.
Bei einer Prüfung der Scheinselbständigkeit werden sowohl die geschlossenen Verträge als auch die tatsächlichen Verhältnisse und Bedingungen im Berufsalltag geprüft.
Schnelltest: Scheinselbständigkeit ja oder nein?
Wenn Sie also überprüfen wollen, ob Sie selbst oder einer Ihrer Auftragnehmer in die Zone der Scheinselbst. fällt, sollten Sie sich folgende Fragen stellen:
- Ist der Auftragnehmer frei von Weisungen des Auftraggebers?
- Kann der Auftragnehmer seine Arbeitszeiten selbst bestimmen?
- Grenzen sich die Aufgaben des Auftragnehmers von denen der Festangestellten ab?
- Ist der Auftragnehmer frei von regelmäßigen Berichten über Leistungen?
- Ist der Arbeitsplatz für den Auftragnehmer (überwiegend) frei wählbar?
- Ist der Auftragnehmer frei von Hard- und Software, die eine Kontrolle seitens des Auftraggebers zulassen?
- Tritt der Auftragnehmer in der Außenwelt als Selbstständiger auf?
- Nutzt der Auftragnehmer eigenes Briefpapier, Visitenkarten mit dem Namen seines eigenen Unternehmens etc.?
- Ist der Auftragnehmer in der Kundenakquise und Werbung für sein eigenes Unternehmen aktiv?
Wenn Sie diese Fragen überwiegend mit ja beantworten können, so werden Sie eher nicht in den Bereich der Scheinselbständigkeit fallen. Wenn Sie sich unsicher sind, ist eine anwaltschaftliche Beratung dringend zu empfehlen.
Die Prüfer müssen hierbei Beweise für die Scheinselbständigkeit finden und diese nachweisen. Dabei machen folgende Kriterien die Scheinselbständigkeit aus:
- ein Selbstständiger beschäftigt selbst regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigt,
- ist dauerhaft für einen einzigen Auftraggeber tätig und
- dessen Aufträge liefern ihm 5/6 seines Umsatzes.
Weiter ist die Weisungsbefugnis ein entscheidendes Kriterium für Scheinselbst. Diese kann vorliegen, wenn der Selbstständige in einem Arbeitsumfeld arbeitet, in dem der Auftraggeber Kontroll- und Steuerungsmöglichkeiten hat, die die unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Selbstständigen einschränken.
III. Folgen der Scheinselbständigkeit
Wenn eine Scheinselbständigkeit vorliegt und nachgewiesen werden kann, müssen sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer mit rechtlichen und finanziellen Konsequenzen rechnen.
1. Folgen für Auftraggeber
Im Falle des Auftraggebers gelten bei Scheinselbständigkeit rückwirkend alle Haftungs- und Zahlungsverpflichtungen wie für normale Angestellte.
- Beiträge zur Sozialversicherung hat der Auftraggeber für bis zu vier Jahre rückwirkend nachzuentrichten. Dazu zählen auch Säumniszuschläge, wenn nicht innerhalb von einem Monat nach Arbeitsbeginn ein Antrag auf Statusfeststellung seitens einer der beiden Parteien ein positives Ergebnis hervorbringt. Ansonsten tritt die Sozialversicherungspflicht erst dann ein, wenn eine unanfechtbare Entscheidung vorliegt.
- Lohnsteuernachzahlungen kann das Finanzamt im Falle von Scheinselbständigkeit ebenfalls rückwirkend einfordern. Hier gilt ebenfalls die Regelung von bis zu vier Jahren rückwirkend. Wird eine vorsätzliche Scheinselbständigkeit nachgewiesen, sind Bußgelder, Gefängnisstrafen und Rückzahlungsforderungen für bis zu 30 Jahre möglich.
- Die Ausweisung der Umsatzsteuer auf den Rechnungen des Scheinselbstständigen wird unwirksam, d. h. der erfolgte Vorsteuerabzug gilt als unzulässig und die abgezogenen Vorsteuerbeträge müssen berichtigt und zurückgezahlt werden.
- Ab der Feststellung der Scheinselbständigkeit gelten für den bisherigen Auftragnehmer alle Rechte, die die Mitarbeiter des Unternehmens besitzen.
2. Folgen für den Auftragnehmer
Auch der Auftragnehmer hat mit Konsequenzen der Scheinselbständigkeit zu rechnen.
- Seine Selbstständigkeit ist beendet und er erhält nachträglich zum Beginn des Beschäftigungsverhältnisses den Status des Arbeitnehmers. Hierdurch erhält er zahlreiche Rechte, beispielsweise Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch oder Lohnfortzahlungsverpflichtung im Krankheitsfall. Außerdem erhält er im Falle von Scheinselbständigkeit Nettogehaltszahlungen in der Höhe des bisherigen Honorars.
- Der freie Mitarbeiter hat das Gewerbe beim Gewerbeamt abzumelden. Die Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer endet.
- Auftraggeber und Auftragnehmer werden rechtlich als Gesamtschuldner bei Scheinselbständigkeit angesehen. Der bis dato Auftraggeber kann daher die Arbeitnehmeranteile an den Nachzahlungen der Sozialversicherungsbeiträge für die vergangenen drei Monate von seinem künftigen Gehalt abziehen. Je nach Honorar bzw. dann Nettogehalt ergibt sich die Beitragshöhe.
- Bisher ausgestellte Rechnungen müssen vom Auftragnehmer bei Feststellung einer Scheinselbständigkeit berichtigt werden. So muss die ausgewiesene Umsatzsteuer als ungültig erklärt werden. Der Vorsteuerabzug darf nicht durchgeführt worden sein oder die Vorsteuer muss an das Finanzamt zurückgezahlt werden.
IV. Vermeidung von Scheinselbständigkeit
Um sich vor den Konsequenzen zu schützen, sind folgende Punkte unbedingt zu beachten:
1. Vertragsprüfung
Die genannten Kriterien sollten mit dem Arbeitsalltag und dem Dienstvertrag abglichen werden. Insbesondere ist zu prüfen, ob der freie Mitarbeiter seine unternehmerische Entscheidungsfreiheit sowie sein unternehmerisches Risiko (noch) selbst trägt.
Im Vertrag sollte ein Hinweis darauf enthalten sein, dass keinerlei Weisungspflicht für den Freelancer besteht.
Außerdem sollte im Vertrag festgehalten werden, dass der Auftragnehmer regelmäßig Nachweise über weitere Aufträge und eine selbstständige Versicherung vorzulegen hat.
Folgende Aspekte Ihres Dienstvertrages können Sie vor Scheinselbständigkeit schützen:
- der Auftragnehmer ist für die Abführung gesetzlicher Abgaben (Steuern, Sozialversicherung) verantwortlich
- das genaue Honorar für genaue Tätigkeiten nennen
- der Auftragnehmer darf Aufträge ablehnen und die anderer Kunden annehmen
- der Auftragnehmer darf Hilfskräfte (eigene Mitarbeiter) einsetzen
- der Auftragnehmer bringt nicht mehr als die Hälfte seiner Arbeitskapazität auf
- Höhe der Nutzungsgebühr für Arbeitsmittel festlegen
2. Hard- und Software bzw. Räumlichkeiten trennen
Die sogenannte Entscheidungsfreiheit wird auch dadurch vergrößert, dass verschiedene Software-Programme für die Auftragsvergabe, die Zeit- und Aufwandserfassung oder die Rechnungstellung genutzt werden.
Auch ein (zusätzlicher) eigener Arbeitsplatz des freien Mitarbeiters kann dessen unternehmerische Freiheiten unterstreichen und vor Scheinselbständigkeit schützen.
3. Meldung bei der Deutschen Rentenversicherung Bund
Es empfiehlt sich, innerhalb der ersten drei Monate nach Beginn einer Tätigkeit einen Antrag auf Befreiung von der Rentenversicherungspflicht für die ersten 3 Jahre der Selbstständigkeit bei der Deutschen Rentenversicherung Bund zu beantragen.
Beide Seiten können dort nämlich im Streitfall eine Klärung der Statusabfrage beantragen.
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